IL DIBATTITO SULL’ABUSO DEL DIRITTO O ELUSIONE NELL’ORDINAMENTO TRIBUTARIO

In materia tributaria, il divieto di abuso del diritto si traduce in un principio
generale antielusivo, il quale preclude al contribuente il conseguimento di vantaggi fiscali
ottenuti mediante l’uso distorto, pur se non contrastante con alcuna specifica disposizione,
di strumenti giuridici idonei ad ottenere un’agevolazione o un risparmio d’imposta, in difetto
di ragioni economicamente apprezzabili che giustifichino l’operazione, diverse dalla mera
aspettativa di quei benefici. Negli ultimi anni si e` consolidata la giurisprudenza della Corte
di Cassazione che individua nell’art. 53 Cost. il fondamento positivo dell’abuso del diritto, al
fine di contrastare le operazioni societarie il cui scopo determinante sia il conseguimento di un
risparmio fiscale indebito. Tuttavia, in virtu` del fatto che le societa` devono poter scegliere la
forma di conduzione degli affari che permetta loro di ridurre lecitamente l’obbligazione tributaria,
la Suprema Corte ha piu` volte chiarito che l’applicazione del principio dell’abuso del
diritto deve essere guidata da particolare cautela, essendo necessario trovare un’adeguata linea
di confine tra pianificazione fiscale eccessivamente aggressiva e liberta` di scelta delle forme
giuridiche. Dopo una preliminare introduzione sulla figura dell’abuso del diritto in ambito
civilistico, il contributo, valorizzando i contributi dottrinali sul tema, si sofferma sulle principali
fattispecie che nel corso degli anni sono state oggetto di contestazione elusiva da parte dell’Amministrazione
Finanziaria, avendo riguardo, principalmente, alle operazioni di riorganizzazione
aziendale. Successivamente il contributo si sofferma sulla codificazione del divieto
dell’abuso del diritto in materia tributaria, ripercorrendo preliminarmente i criteri definitori
della condotta abusiva e delle garanzie procedimentali, indicati nell’art. 5 della legge delega n.
23 del 2014, e analizzando gli elementi costitutivi dell’abuso del diritto alla luce dell’art. 10-bis
dello Statuto del diritti del contribuente, introdotto dall’art. 1 del decreto legislativo n. 128 del
2015, attuativo della predetta legge delega. La codificata clausola antiabuso nasce dall’esigenza
di garantire certezza nei rapporti tra contribuente e Amministrazione finanziaria nel rispetto
dei canoni di correttezza e buona fede, tenendo conto della giurisprudenza della Corte di
Cassazione, creatrice della clausola generale antiabuso di derivazione costituzionale, e degli
orientamenti eurounitari della giurisprudenza della Corte di Giustizia e della raccomandazione
della Commissione europea sulla pianificazione fiscale aggressiva n. 2012/772/UE del 6 dicembre
2012. Degna di nota e` l’irrilevanza penale della condotta abusiva, mentre talune critiche
sono state sollevate in dottrina sulla sanzionabilita` amministrativa della condotta abusiva.